A Lei de Modernização dos Portos implantou um modelo privado de operação no setor, mediante a modernização da sistemática da administração portuária e aduaneira nos portos organizados e das concessões, arrendamentos, permissões e autorizações de atividades portuárias.

De acordo com a Lei de Modernização dos Portos, a exploração dos portos brasileiros organizados é de competência da União, que o faz diretamente ou por meio de contrato de concessão. Este contrato de concessão pode ser feito com suas próprias sociedades de economia mista (ex: CODESP, em Santos), com empresas controladas por estados da federação (ex: Paraná), ou com concessionárias privados (Cia. Docas de Imbituba).

Essas concessionárias, por licitação, celebram contratos de arrendamento (com prazo definido) com particulares, que irão explorar terminais portuários dentro dos portos organizados, sob a modalidade de “uso público”.

Com a Lei de Modernização dos Portos, foi criada a figura do operador portuário, que é a pessoa jurídica pré-qualificada junto à administração do porto organizado para a execução das operações portuárias dentro da área de um porto organizado (“Operador Portuário”). Como Conseqüência, as administrações portuárias iniciaram o processo de pré-qualificação dos operadores portuários privados em todo o Brasil.

Devidamente qualificadas, estas empresas podem também exercer todas as atividades vinculadas às operações de carga e descarga dentro das áreas do porto organizado. Esta condição de incentivar a competitividade proporcionou significativa melhora nos índices de produtividade, e ainda uma menor estadia dos navios no porto, permitindo assim a otimização do sistema como um todo, bem como maior confiabilidade nas programações de chegada, atracação e operação dos navios.

A atividade do Operador Portuário encontra-se sujeita às normas estabelecidas no regulamento do porto a ser editado pelo Conselho de Autoridade Portuária (“CAP”) órgão composto por representantes do poder público, dos operadores portuários, dos trabalhadores portuários e dos usuários dos serviços portuários e afins.

A Lei de Modernização dos Portos outorgou as seguintes competências, dentre outras, ao CAP: (i) editar o regulamento de exploração do porto; (ii) homologar o horário de funcionamento do porto; (iii) opinar sobre a proposta de orçamento do porto; e (iv) desenvolver mecanismos para atração de cargas.

A Administração do Porto deve ser exercida pela União ou pela entidade da concessionária do porto organizado. Caberá a Administração do Porto, dentre outras funções, fiscalizar o cumprimento dos contratos de concessão e as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente, estabelecer o horário de funcionamento do porto, fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária.

A iniciativa privada também pode explorar, por autorização da ANTAQ - por prazo indeterminado (enquanto presentes as condições que justificaram a implementação do terminal), terminal de uso privativo fora da área do porto organizado, ou mesmo dentro do porto organizado, quando o interessado for o titular do domínio útil do terreno ali localizado.

Em 2005, a ANTAQ publicou a Resolução 517, que estabelece critérios e procedimentos para a outorga de autorização para a construção, exploração e ampliação de terminal portuário de uso privativo, em conformidade com a Lei de Modernização dos Portos, observado o disposto na legislação que confere competência pertinente à matéria a outros órgãos e entidades das administrações públicas federal, estadual e municipal.

Os terminais de uso privativo subdividem-se em terminais de uso privativo exclusivo para movimentação de carga própria do autorizado, e de uso privativo misto, para movimentação de carga própria e de terceiros.

A Resolução 517 estabeleceu o conceito de carga própria (art. 2°, IV) e inseriu entre os documentos a serem apresentados a ANTAQ, na habilitação técnica, a “declaração da requerente especificando as cargas próprias que serão movimentadas no terminal, com movimentação anual mínima que justifique, por si só, em conformidade com estudo técnico especializado, a sua implantação, e, com relação as cargas de terceiros, se houver, a natureza destas (art. 5°, II, “c”). De acordo com essa definição, a companhia deverá, por si, ou por pessoa do seu grupo econômico, possuir carga própria em quantidade suficiente para justificar o pedido de autorização a ANTAQ.

Em 2 de abril deste ano, foi ajuizada pela ABRATEC (Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público), junto ao Supremo Tribunal Federal, uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 139) que questiona a outorga, pela ANTAQ, de autorização para construção de terminal privativo para empresas que possuem um baixo percentual de carga própria. A ABRATEC argumenta que, ao permitir a construção de terminais privativos de uso misto por empresas com pouca carga própria, a ANTAQ estaria permitindo a criação de um ambiente de concorrência desleal, uma vez que os portos terminais privativos poderiam prestar serviços a terceiros sem as obrigações inerentes à prestação de um serviço público (continuidade, universalidade, etc.).

Em sentido oposto, parte da doutrina argumenta que a ANTAQ, por meio de sua Resolução 517, exacerbou seu poder regulamentar, criando uma exigência (carga própria que justifique por si só a construção de um terminal privativo de uso misto) que não está na Lei de Modernização dos Portos. Além disso, argumentam que terminais privativos não ofendem o princípio constitucional de defesa da concorrência, uma vez que a Lei de Modernização dos Portos permite a livre concorrência entre terminais privativos e portos públicos. Ademais, terminais privativos têm que fazer grandes investimentos para iniciar suas atividades, ao passo que o concessionário já começa a operar uma estrutura pronta, contando, inclusive, com uma carteira de clientes já constituída.